LOS PACTOS DE PERMANENCIA

Imagen por cortesía de Salvatore Vuono/Freedigitalphotos.net

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Para comprender a qué nos referimos exactamente al hablar de un pacto de permanencia debemos remitirnos a la definición que del mismo se hace en el Artículo 21.4 del TRET:  

“Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios”.

Por explicarlo de una manera sencilla, estamos ante una modalidad de pacto por la cual el trabajador renuncia temporalmente a su derecho a dimitir o a solicitar una excedencia voluntaria, ello permite al empresario retener temporalmente a este trabajador y así asegurarse de que la inversión realizada en su formación y especialización profesional para acometer un proyecto o trabajo determinado no va a ser “a fondo perdido”.

Sería necesario añadir sobre esta idea algunas matizaciones adicionales:

  • Pese a que este pacto se suscriba, el trabajador no renunciará a su derecho a instar, llegado el caso, la resolución causal de su contrato por las vía del Artículo 50 del TRET.
  • Situaciones suspensivas distintas a la de excedencia voluntaria, tales como la excedencia por cuidado de familiares, o la excedencia forzosa, no se pueden considerar constitutivas de un escenario de aplicación de la obligación de indemnizar al empresario por no respetar el pacto de permanencia.
  • Sin embargo, esta obligación si que resultaría de aplicación, en el caso de una provocación deliberada por parte del trabajador de su despido procedente.

Retomaremos a continuación la definición del Artículo 21.4 con la idea de profundizar sobre las principales notas de identidad que debe reunir un pacto de esta naturaleza para ser considerado válido, e iremos intercalando algunas referencias doctrinales que nos ayudarán a estudiar el tema desde una perspectiva eminentemente práctica.

¿Cómo y cuándo puede establecerse un pacto de permanencia?

  • Ha de ser un pacto bilateral, consensuado, no cabe por tanto su imposición unilateral por el empresario, y tampoco su establecimiento vía convenio colectivo.
  • Debe formalizarse necesariamente por escrito, bien sea incluyéndolo en el contrato desde su inicio o bien mediante un pacto posterior. 

¿Qué duración máxima puede alcanzar?

  • Su duración máxima será de dos años. Si se pactase una duración superior a este límite, esta circunstancia no determinaría la nulidad total del pacto sino que únicamente el mismo sería considerado válido durante sus dos primeros años de su duración. (STSJ Canarias de 23 de junio de 2005, Rec.1553/2005)
  • Lo razonable será pactar, y hacer constar expresamente, que el dies a quo coincide con el momento en el que el trabajador completa la formación o especialización vinculada a dicho pacto, de no hacerlo así podríamos encontrarnos con que el pacto fuese considerado abusivo.

Este aspecto puede ser relevante para el caso de dimisiones que se produzcan antes de concluir la formación objeto del pacto. (STSJ Castilla y León de 17 de diciembre de 2004, Rec.2150/2004).

  • Es lícito incluir un pacto de permanencia en un contrato temporal, siempre y cuando el resto de requisitos se respeten y se guarde la debida proporcionalidad.

Puede pactarse una obligación de permanencia de dos años vinculada a un contrato temporal de duración inferior. Dicho esto, la vigencia temporal del pacto, pese a lo que haya sido pactado, nunca excederá el ámbito de la duración del contrato de trabajo, quedando por tanto dicho pacto sin efecto a partir de la terminación del contrato. En caso de prórroga, la vigencia se supeditará a la suscripción bilateral de dicha prórroga siendo el trabajador libre o no de aceptar la misma. (STSJ Extremadura 6 de mayo de 1999. Rec.224/1999).

¿A qué tipo de formación o especialización debe vincularse?

A una especialización o formación profesional recibida por el trabajador, sufragada por el empresario, que no revista carácter ordinario y que, abundando sobre dicho carácter extraordinario, se asocie a la puesta en marcha o desarrollo de proyectos determinados o  a trabajos específicos y singulares.

Especialmente clarificadora es la STSJ Cataluña de 16 de noviembre de 2009 (Rec. 4377/2008), en la que se explica qué notas características debe reunir una formación  para ser constitutiva de una auténtica especialización profesional, valorándose a tales fines:

  • Que redunde en un plus de cualificación para el trabajador sobre la que habitualmente se asocia a la función laboral contratada. 
  • Que le permita al trabajador receptor de la misma una mayor facilidad de colocación futura
  • Que al empresario le ocasione un verdadero perjuicio la marcha anticipada del trabajador antes de la recuperación de la inversión y esfuerzo depositado para dicha especialización. A estos efectos el coste económico de la formación será un factor indiciario importante.

Es interesante tener presente que la carga de la prueba de que la formación o especialización objeto del pacto reviste de un carácter extraordinario conforme a lo que se acaba de exponer recae siempre sobre el empresario. (STSJ Comunidad Valenciana de 13 de diciembre de 2012. Rec 1485/2012)

¿Cómo se fija la indemnización?

Debe especificarse en el propio pacto, no obstante, en caso de controversia, la fijará el magistrado de instancia teniendo en cuenta como elementos a tal finalidad: el coste de la formación vinculada, la dificultad que entraña sustituir al trabajador, e incluso el perjuicio que a la empresa le supone que el trabajador preste servicios en la competencia.

Conviene reseñar la tendencia jurisprudencial de fijar la cuantía a indemnizar en base a un criterio de prorrata temporal, establecido en función del número de días en que el trabajador cesa anticipadamente. (STSJ Madrid 24 de marzo de 2006, Rec5810/2005). 

Los  requisitos de proporcionalidad y de equilibrio de intereses

Finalizamos el post con una breve reflexión relativa a las cautelas relacionadas con este tipo de pactos que, de algún modo requieren de una especial vigilancia por suponer una acotación al derecho fundamental del trabajador a su libre elección de profesión y oficio.

Es por ello, que debe concurrir en este tipo de pactos un requisito de adecuada proporcionalidad y un equilibrio razonable de intereses de ambas partes, ya que, en caso contrario el pacto pudiera ser considerado abusivo .

Así, la doctrina viene considerando pactos de permanencia abusivos algunos casos como estos:

  • El formulado por dos años a contar de manera sucesiva a partir de cada convocatoria de un curso que se realiza con periodicidad semestral, al derivarse de ello que el periodo de aplicación del pacto es en la práctica de carácter indefinido. (STSJ Cataluña de 25 de junio de 2009 Rec 2573/2008)

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2 respuestas a LOS PACTOS DE PERMANENCIA

  1. Jorge dijo:

    Muy útil y didáctico. ¡Aprendí y me ayudó a hacerlo muy bien en unas prácticas de la universidad!
    Muchas gracias y excelente trabajo.
    Saludos 🙂

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